Novela zákona o praní špinavých peněz a nový zákon o evidenci skutečných majitelů
Problematika opatření proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu není v České republice ničím novým, neboť již v roce 2008 byl přijat zákon č. 253/2008 Sb. , o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen: „AML zákon“). Ten byl však významně novelizován s účinností od 1. 1. 2021, resp. též od 3. 6. 2021, a část novely by měla nabýt účinnosti 1. 8. 2021. Podívejme se nyní, jaké změny tyto novely přinášejí ve vztahu k daňovým poradcům, advokátům, auditorům či účetním jako povinným osobám a rovněž jaké plynou těmto osobám povinnosti v návaznosti na nový zákon o evidenci skutečných majitelů.
Na úvod připomeňme, čím se vlastně AML zákon zabývá. Podle § 1 AML zákona tento zákon upravuje některá opatření proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu a některá práva a povinnosti fyzických a právnických osob při uplatňování opatření proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu. Jeho účelem je zabránit zneužívání finančního systému k legalizaci výnosů z trestné činnosti a k financování terorismu a vytvořit podmínky pro odhalování takového jednání. V AML zákonu jsou implementovány příslušné směrnice EU, konkrétně:
- směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/849 ze dne 20. 5. 2015 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu (tzv. čtvrtá AML směrnice),
- směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2018/843 ze dne 30. 5. 2018, kterou se mění směrnice (EU) 2015/849 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu (tzv. pátá AML směrnice),
- Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1153 ze dne 20. 6. 2019 o stanovení pravidel usnadňujících používání finančních a dalších informací k prevenci, odhalování, vyšetřování či stíhání určitých trestných činů a o zrušení rozhodnutí Rady 2000/642/SVV.
Pokud jde o evropskou právní úpravu, je nutno vzít v potaz i nařízení, která jsou v České republice přímo aplikovatelná, tj.:
- nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/847 ze dne 20. 5. 2015 o informacích doprovázejících převody peněžních prostředků,
- nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) 2016/1675 ze dne 14. 7. 2016, kterým se směrnice (EU) 2015/849 Evropského parlamentu a Rady doplňuje o identifikaci vysoce rizikových třetích zemí se strategickými nedostatky,
- nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2018/1672 ze dne 23. 10. 2018 o kontrolách peněžní hotovosti vstupující do Unie nebo ji opouštějící.
Povinné osoby
Definice povinných osob byla změněna. Podle § 2 odst. 1 písm. e) AML zákona se s účinností od 1. 1. 2021 povinnou osobou rozumí mj.
„osoba oprávněná provádět auditorskou činnost podle zákona o auditorech (dále jen „
auditor“), osoba oprávněná poskytovat právní pomoc nebo finančně ekonomické rady ve věcech daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění, jakož i ve věcech, které s nimi přímo souvisejí, podle zákona o daňovém poradenství (dále jen „daňový poradce“), jiná osoba při poskytování právní pomoci nebo finančně ekonomických rad ve věcech daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění, jakož i ve věcech, které s nimi přímo souvisejí, k tomu oprávněná podle jiného právního předpisu a osoba oprávněná provozovat živnostenskou činnost účetních poradců, vedení účetnictví a vedení daňové evidence podle živnostenského zákona.
Tedy zpřesňují se definice auditorů, daňových poradců a účetních. Pojem „účetní“ se nahrazuje odkazem na vázanou živnost účetních poradců, vedení účetnictví a vedení daňové evidence. Nicméně za zásadní považuji rozšíření definice povinné osoby dle § 2 odst. 1 písm. e) i na advokáty, pokud vykonávají právní pomoc nebo finančně ekonomické rady ve věcech daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění i ve věcech, které s nimi přímo souvisejí. Toto vymezení bylo již během legislativního procesu předmětem kritiky zejména z řad advokátů. Jedná se o nesystémové ustanovení, neboť vymezení advokátů jako povinných osob je obsaženo v § 2 odst. 1 písm. g) AML zákona [nikoli v § 2 odst. 1 písm. e)]. Tato vymezení se různí.
Definice auditorů, daňových poradců a účetních byla citována výše. Oproti tomu vymezení
advokáta jako povinné osoby v § 2 odst. 1 písm. g) AML zákona zní následovně:
„…při úschově peněz, cenných papírů nebo jiného majetku svého klienta, anebo jestliže klientem požadované služby mají spočívat nebo spočívají v jednání za klienta nebo pro něj při
- obstarávání koupě nebo prodeje nemovité věci nebo obchodního závodu anebo jeho části,
- správě peněz, cenných papírů, obchodních podílů nebo jiného majetku svého klienta, včetně jednání za klienta nebo pro něj v souvislosti se zřízením účtu u úvěrové instituce nebo zahraniční úvěrové instituce anebo účtu cenných papírů a správou takového účtu,
- zakládání, řízení nebo provozování obchodní korporace, podnikatelského seskupení nebo jiného obdobného útvaru, a to bez ohledu na to, zda se jedná o právnickou osobu či nikoliv, jakož i získávání a shromažďovaní peněžních prostředků nebo jiných penězi ocenitelných hodnot za účelem založení, řízení nebo ovládání takové korporace, seskupení nebo útvaru,
- zakládání nebo správě svěřenského fondu nebo jemu svou strukturou nebo funkcemi podobného zařízení řídícího se právem jiného státu (dále jen „svěřenský fond“), jakož i získávání a shromažďovaní peněžních prostředků nebo jiných penězi ocenitelných hodnot pro svěřenský fond nebo za účelem jeho založení nebo správy, nebo
- inkasu, platbách, převodech, vkladech nebo výběrech prováděných při bezhotovostním i hotovostním platebním styku, anebo jakémkoli jiném jednání, které směřuje k pohybu peněz nebo jej přímo vyvolá“.
V důvodové zprávě k zákonu č. 527/2020 Sb., kterým se mění zákon č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, zákony související s přijetím zákona o evidenci skutečných majitelů a zákon č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 527/2020 Sb.“), se ke změně v § 2 odst. 1 písm. e) uvádí:
„Zákon o daňovém poradenství za daňové poradenství považuje poskytování právní pomoci a finančně ekonomických rad ve věcech daní, poplatků a jiných obdobných peněžitých plnění, jakož i ve věcech, které s nimi přímo souvisejí (ke změně terminologie viz důvodová zpráva k části šesté bodu 1). Zároveň v rámci odst. 2 zákon o daňovém poradenství umožňuje výkon daňového poradenství soustavně za účelem zisku i advokátům, auditorům a jiným osobám, jejichž postavení je upraveno zvláštními právními předpisy.
Z hlediska této množiny osob pak zůstává neupravený zejména výkon advokacie v oblasti daňového poradenství, neboť ostatní výše vyjmenovaní na základě svých sektorových předpisů daňové poradenství poskytovat nemohou.
K případným pochybnostem, zda vůbec lze na základě znění V. AML směrnice subsumovat daňové poradenství pod termín „výkon advokacie“ lze konstatovat, že samotný zákon o advokacii konstatuje, že výkonem advokacie se rozumí poskytování právních služeb advokáty, přičemž právní služby jsou demonstrativně uvedeny jako „zastupování v řízení před soudy a jinými orgány, obhajoba v trestních věcech, udělování právních porad, sepisování listin, zpracovávání právních rozborů a další formy právní pomoci, jsou-li vykonávány soustavně a za úplatu“. Z tohoto lze jednoznačně dovodit, že hlavním předmětem činnosti advokáta je pak tedy poskytování právní pomoci, nezávisle na oboru, tedy i poskytování právní pomoci a finančně ekonomických rad ve věcech daní, odvodů, poplatků a jiných plateb, jakož i ve věcech, které s nimi přímo souvisejí.“
Jak uvádí Mgr. Petra Vráblíková v článku Velká novela AML zákona a zákona o advokacii – několik úvodních upozornění
- advokát by měl hledat pro klienta co nejvýhodnější řešení, jak uvádí čl. 10 odst. 8 Etického kodexu. Návrh řešení pro klienta, které bude ekonomicky výhodné, by pak mělo být v případě advokátů považováno za výkon advokacie a nikoli za daňové poradenství.
- Dále AML zákon odlišně upravuje výjimky z některých povinností stanovených AML zákonem. Na advokáty se vztahuje § 27 AML zákona, kdežto na auditory a daňové poradce § 26 AML zákona. Ve smyslu § 26 AML zákona se některé povinnosti, které mají povinné osoby dle AML zákona, nevztahují na auditora nebo daňového poradce ,pokud jde o informace, které získá od svého klienta nebo které získá o svém klientovi během zjišťování jeho právního postavení, během jeho zastupování v soudním řízení anebo v souvislosti s takovým řízením, včetně poradenství ohledně zahájení takového řízení nebo vyhnutí se takovému řízení, bez ohledu na to, zda jsou takové informace získány před tímto řízením, během něj nebo po něm. Tato výjimka je formulována velmi široce, takže by se dalo říci, že se jedná spíše o pravidlo než o výjimku. Neuplatní se pouze v situaci, kdy by auditor či daňový poradce měl za to, že klient žádá o poradenství za účelem legalizace výnosů z trestné činnosti nebo za účelem financování terorismu. Podle § 27 AML zákona se některé povinnosti
- advokáta jako povinné osoby neuplatní, pokud jde o informace o klientovi, které získal od klienta nebo jakýmkoliv jiným způsobem během nebo v souvislosti s a) poskytováním právních porad nebo následným ověřováním právního postavení klienta, b) obhajobou klienta v trestním řízení, c) zastupováním klienta v řízení před soudy, nebo d) poskytováním jakýchkoliv právních porad týkajících se řízení uvedených v písmenech b) a c), a to bez ohledu na to, zda tato řízení již byla zahájena či nikoliv nebo zda již byla ukončena. Ani v jednom z ustanovení není zmíněno správní řízení včetně řízení daňového. Pokud by tedy advokát zastupoval klienta např. během daňové kontroly, pak by bylo možno dojít k závěru, že se výše uvedená výjimka neuplatní a advokát má při takovém zastupování všechny povinnosti, které mu AML zákon ukládá. Objevují se však i názory, že ač v § 27 AML zákona správní řízení zmíněno výslovně není, z doporučení FATV č. 23
- [dostupné zde: Mezinárodní standardy v boji proti praní peněz, financování terorismu a šíření zbraní hromadného ničení (financnianalytickyurad.cz)] by bylo možno dovodit, že by se výjimka měla vztahovat mj. i na správní řízení, cit. str. 81:
- Advokáti, notáři a jiné nezávislé právnické profese a samostatní účetní nemusí podávat oznámení o podezřelém obchodu, pokud byly relevantní informace získány za okolností, kdy jsou předmětem profesního tajemství nebo mlčenlivosti.
- Každý stát si určí, na které záležitosti se vztahuje povinnost mlčenlivosti nebo dodržování profesního tajemství.
To by obvykle mělo zahrnovat informace, které advokáti, notáři nebo jiné nezávislé právnické profese obdrží od nebo prostřednictvím svého klienta:
(a) v průběhu zjišťování právního postavení svého klienta, nebo (b)
při obhajování nebo zastupování klienta v soudním, správním, arbitrážním nebo mediačním řízení nebo v souvislosti s tím.
Podobný závěr je uveden i v komentáři k § 27 AML zákona (Wolters Kluwer), cit.:
„Zákon neuvádí správní řízení, rozhodčí řízení ani řízení o mediaci. Lze se domnívat, že i tato řízení by měla být vyňata, protože svou povahou jsou podobná soudnímu a trestněprávnímu řízení. To, že tato ustanovení se obdobně použijí i na jiná řízení, lze ale dovodit z výkladové poznámky k doporučení FATF č. 23 (str. 83), která je zahrnuje, a dále z článku 4 preambule IV. AML směrnice, která uvádí, že IV. AML směrnice by měla odpovídat požadavkům Doporučení FATF.“
Zjišťování skutečného majitele
AML zákon upravuje v rámci kontroly klienta povinnost zjišťovat skutečného majitele
a přijetí opatření k ověření jeho totožnosti z důvěryhodných zdrojů. V případě, že klient podléhá povinnosti zápisu do evidence skutečných majitelů nebo obdobného registru,
povinná osoba ověří skutečného majitele vždy alespoň z této evidence nebo obdobného registru a jednoho dalšího zdroje, a dále, zda skutečný majitel není politicky exponovanou osobou nebo osobou, vůči níž Česká republika uplatňuje mezinárodní sankce podle zákona o provádění mezinárodních sankcí (viz § 9 AML zákona). Při provádění kontroly klienta povinná osoba zjišťuje a zaznamenává u skutečného majitele údaje k ověření jeho totožnosti a postup při jeho zjišťování. Do AML zákona byl nově včleněn § 15a, který se týká situace, kdy povinná osoba zjistí nesrovnalost podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů. Povinná osoba je povinna na toto upozornit klienta. V rámci upozornění povinná osoba uvede, v čem nesrovnalost spatřuje. Pokud je to vzhledem k okolnostem účelné, povinná osoba umožní klientovi se k této nesrovnalosti vyjádřit.
Neodstraní-li nebo nevyvrátí-li klient nesrovnalost bez zbytečného odkladu, oznámí povinná osoba nesrovnalost soudu, který je příslušný k řízení o nesrovnalosti podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů. Finanční analytický úřad FAÚ může udělit povinné osobě pokyn, aby výše uvedený postup neuplatňovala, pokud by mohl zmařit nebo ohrozit šetření podezřelého obchodu nebo probíhající trestní řízení.
Za porušení povinností stanovených v § 15a zákona o AML hrozí povinným osobám sankce.
Ty jsou definovány v § 44a zákona o AML s tím, že povinná osoba se dopustí přestupku tak, že nesplní povinnost
a) upozornit klienta na nesrovnalost v evidenci skutečných majitelů – za to lze uložit pokutu do 100 000 Kč,
b) oznámit nesrovnalost soudu – hrozí pokuta až do 1 000 000 Kč,
c) postupovat v souladu s pokynem FAÚ, za což lze uložit pokutu do 200 000 Kč, nebo 1 000 000 Kč, jestliže bylo tímto jednáním znemožněno nebo ztíženo zajištění nebo odčerpání výnosu z trestné činnosti nebo umožněno financování terorismu.
Kdo se rozumí skutečným majitelem? Došlo ke změně definice skutečného majitele v § 4 odst. 4 AML zákona. Podle tohoto ustanovení se skutečným majitelem rozumí
osoba podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů nebo fyzická osoba, za kterou se obchod provádí. Zákon č. 37/2021 Sb., o evidenci skutečných majitelů, ve znění pozdějších předpisů (dále také jen „ZEMS“ nebo „zákon o evidenci skutečných majitelů“) nabyl účinnosti dne 1. 6. 2021. Podle § 2 písm. e) zákona o evidenci skutečných majitelů je skutečným majitelem
každá fyzická osoba, která je koncovým příjemcem nebo osobou s koncovým vlivem. Koncovým příjemcem právnické osoby se rozumí každá osoba, která může přímo nebo nepřímo získávat více než 25 % z celkového majetkového prospěchu tvořeného při činnosti nebo likvidaci právnické osoby a tento prospěch dále nepředává.
Koncovým příjemcem obchodní korporace je každá osoba, která má přímo nebo nepřímo právo na podíl na zisku, jiných vlastních zdrojích nebo likvidačním zůstatku obchodní korporace (dále jen „podíl na prospěchu“) větší než 25 % a tento podíl na prospěchu dále nepředává (§ 3 ZEMS).
Osoba s koncovým vlivem v obchodní korporaci je každá fyzická osoba, která je ovládající osobou podle zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích, ve znění pozdějších předpisů (§ 4 ZEMS). Zákon připouští i tzv. náhradního skutečného majitele, a to v případě, kdy nelze žádného skutečného majitele určit ani při vynaložení veškerého úsilí, které lze po evidující osobě rozumně požadovat, nebo je-li osobou s koncovým vlivem v korporaci právnická osoba, která nemá skutečného majitele podle § 7 (např. stát, územní samosprávný celek, církev, školská právnická osoba, veřejná výzkumná instituce – taxativní výčet je uveden v § 7 ZEMS). V takovém případě je ve smyslu § 5 ZEMS skutečným majitelem každá osoba ve vrcholném vedení korporace.
Každá osoba ve vrcholném vedení korporace je také skutečným majitelem všech korporací v jí podřízené struktuře vztahů. Od 1. 6. 2021 je veřejnosti částečně přístupná evidence skutečných majitelů, a to zdarma na webových stránkách Ministerstva spravedlnosti: Informační systém evidence skutečných majitelů – Ministerstvo spravedlnosti České republiky (justice.cz). Přístup ke všem údajů je pak omezen na zákonem vybrané subjekty. Finanční analytický úřad vydal Metodický pokyn č. 3 – zjišťování skutečného majitele, čj.: FAU-46193/2021/03. Pokyn je určený povinným osobám ve smyslu AML zákona a je dostupný zde: 1622467598_cs_metodicky-pokyn-c-3-zjistovani-skutecneho-majitele-povinnymi-osobami_cs.pdf (financnianalytickyurad.cz). Dále Ministerstvo spravedlnosti ve spolupráci s FAÚ připravilo příručku týkající se problematiky evidování skutečných majitelů.
Příručka je určena zejména evidujícím osobám a je dostupná zde: 1622468453_cs_prirucka-evidovani-skutecnych-majitelu.pdf (financnianalytickyurad.cz). S ohledem na rozsah těchto příruček si jejich obsah, stejně jako důsledky neevidování skutečného majitele, shrneme v některém z dalších čísel. Zde pouze v návaznosti na AML zákon zdůrazněme, že pokud klient odmítne povinné osobě poskytnout součinnost při kontrole klienta, včetně součinnosti nutné ke zjištění skutečného majitele, je na místě postupovat podle § 15 AML zákona a odmítnout provedení obchodu s klientem.
Sankce však nehrozí pouze povinným osobám, ale rovněž samotným společnostem. Společnosti, která nezaeviduje svého skutečného majitele, může příslušný správní orgán uložit pokutu až do výše 500 000 Kč. Skutečnému majiteli, který není zaevidován, nebude společnost moci vyplácet dividendy ani jiné podíly a takováto osoba nebude moci uplatňovat svá hlasovací práva.
Společnosti mají povinnost ověřit a případně zajistit do 1. 12. 2021, aby registrované údaje odpovídaly požadavkům ZEMS.
Povinnost bezúhonnosti pro skutečné majitele povinných osob
Nelze odhlédnout od dalších novel provedených zákonem č. 527/2020 Sb., které se skutečným majitelem přímo souvisí.
Do zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, byl včleněn § 8a – Překážky provozování některých živností právnickými osobami.
Živnost a obor činnosti živnosti volné podle přílohy č. 6 (tj. živnost volná v oboru činnosti: a) poskytování služeb pro právnické osoby a svěřenské fondy, b) poskytování služeb spojených s virtuálním aktivem; a živnost vázaná – činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence) nemůže provozovat právnická osoba, pokud její skutečný majitel podle AML zákona není bezúhonný, nebo pokud fyzická osoba, která je členem jejího statutárního orgánu, zástupcem právnické osoby v tomto orgánu anebo v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu, není bezúhonná.
V podobném smyslu byl novelizován i § 3 odst. 6 zákona č. 523/1992 Sb., o daňovém poradenství a Komoře daňových poradců České republiky, ve znění pozdějších předpisů, tak, že daňové poradenství mohou na základě smlouvy uzavřené mezi jimi a klientem vykonávat také obchodní společnosti nebo družstva, které daňové poradenství vykonávají pomocí daňových poradců, mají tuto činnost jako předmět podnikání zapsánu do obchodního rejstříku podle zvláštního předpisu a jejichž skutečný majitel podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů a fyzická osoba, která je členem jejich statutárního orgánu, zástupcem právnické osoby v tomto orgánu anebo v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu, je osoba bezúhonná (dále jen „daňově poradenská společnost“).
Na poskytování daňového poradenství daňově poradenskými společnostmi se přiměřeně použijí ustanovení zákona pro poskytování daňového poradenství daňovými poradci a stanovy komory. Novelizován byl i § 15 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů. Advokáti mohou vykonávat advokacii jako společníci veřejné obchodní společnosti, komanditní společnosti nebo společnosti s ručením omezeným, pokud předmětem podnikání takové společnosti je pouze výkon advokacie a jejími společníky jsou pouze advokáti; předmětem podnikání veřejné obchodní společnosti může být i výkon činnosti insolvenčního správce podle zvláštního právního předpisu.
Skutečným majitelem podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů a fyzickou osobou, která je v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu takovéto společnosti, může být jen osoba bezúhonná. V neposlední řadě byl novelizován i § 5 zákona č 93/2009 Sb.,
o auditorech a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, týkající se vydání auditorského oprávnění obchodní společnosti. Na žádost Komora vydá auditorské oprávnění obchodní společnosti, která splňuje mj. podmínku, že její skutečný majitel podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů je bezúhonný.
Podmínku bezúhonnosti skutečného majitele nebylo nutno splnit po dobu 90 dnů ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona. Zákon nabyl účinnosti 1. 1. 2021, tedy lhůta 90 dnů uplynula 1. 4. 2021.
Nesplnění této podmínky by mohlo vést až k zániku oprávnění jednotlivých společností.
Zdroj: Odborný portál DAUC.cz, 2021. Zveřejněno v časopise Daně a právo v praxi 7-8/2021.
